Thursday, December 15, 2005

DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL


Derecho notarial.
El notario y la función notarial.
Fe pública.
Instrumento público notarial.
Protocolo notarial.
Escritura pública.
Testamento.
Acta notarial.
Poderes.
Anormalidades instrumentales.
Derecho notarial comparado.
Jurisdicción voluntaria.

Derecho registral.
Principios registrales.
Estructura legislativa del derecho registral peruano.
Procedimiento registral.
Registros.
En virtud de las últimas regulaciones sobre el ejercicio del notariado en el país, la Especialidad en Derecho Notarial y Registral, tiene como fin preparar a los abogados para enfrentar los retos de la contratación contemporánea y la incorporación de nuevas figuras dentro del derecho privado.
La afluencia de inversiones a través de corporaciones, establecimientos extranjeros o multinacionales y la apertura del comercio internacional han cambiado sustancialmente las exigencias profesionales de los notarios, quienes se ven en la necesidad de ir más allá del papel de tramitadores, para convertirse en asesores notariales proactivos
Además de dominar los aspectos notariales, el abogado debe contar con una amplia formación en las más recientes técnicas registrales, a partir de los fines y procedimientos del Registro como institución jurídica.
El Derecho Registral. Concepto.
Es un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre personas y cuyo fin es la publicidad registral (que no es más que el derecho que tiene una persona de informarse de los actos de la vida pública), brindando así seguridad jurídica a las personas.
Caracteres del derecho registral.

Es de orden público.
Es protector y legitimador.
Es regulador.
La Publicidad Registral. Concepto.
Es un medio a través del cual se puede obtener información sobre los bienes muebles o inmuebles o sobre las personas en general. Es el acceso a la información registral.
Clasificación.
· Publicidad Registral Notificativa: notifica a determinadas personas de ciertos actos jurídicos, sirve para que un acto jurídico no este viciado de nulidad absoluta.
· Publicidad Registral Declarativa: da fe pública ante terceros de que un derecho le pertenece a determinada persona.
· Publicidad Registral Constitutiva: da fe pública de la constitución o creación de un hecho que tiene consecuencia jurídica y que ese derecho le pertenece a una determinada persona.
Breve Historia del Notariado.
Dada las crecientes necesidades de la seguridad jurídica, el Notario se halla en relación con un funcionario que e algunas ocasiones le aventaja y otras veces le supedita, que es el Registrador. Así tenemos que en Egipto prevalece el Registrador sobre el Notario, mientras que en el pueblo Hebreo es el Notario quien se impone decisivamente, lo cual ocurre por las respectivas concepciones del Derecho en Egipto como pueblo sedentario y en Israel como pueblo nómada. El Escriba hebreo fue un Notario notable para la Historia y para el Derecho, fue el representante más cabal de una civilización de raza y de negocios contractuales.
Haciendo referencia a otros pueblos clásicos, tenemos a Grecia y roma. En el primero predomina la función notarial sobre la registradora. A los griegos el Notariado le pareció natural, llevados por una orientación jus naturalista más o menos expresa a partir de una Justicia Necesidad. En Grecia los Notarios fueron llamados Apographos o Singraphos, Mnemones o Promnemones, quienes asumieron directa o subsidiariamente la función registradora.
En Roma la situación y la información son más complejas, tal vez por la amplia evolución del Derecho Romano y las numerosas fuentes que del mismo podemos manejar. Como precedente remoto del Notario en Roma, se destacan el tabularius y el tabellió. El primero era como un Notario archivero de documentos privados, extendían documentos que eran meros instrumentos privados, que posteriormente fueron rodeados de garantías suficientes hasta llegar a considerárseles instrumento público. Es procedente considerar, que en el Renacimiento acentuó la función de los Notarios, dada las necesidades de aquella época, las cuales eran crecientes.
La tendencia codificadora y los registros exigen un Notariado absolutamente regular y técnico. Con el proceso evolutivo se separan el Notariado sajón y el Notariado latino, conservando el Notariado latino una índoles más mayestática y solemne. Según el Dr. Domingo Casanova en su obra Historia General del Notariado. "El Notario es un testigo rogado, capaz de derecho para establecer la certidumbre de un hecho, antes de que sobre el mismo recaiga contención litigiosa". Entre los romanos el Notario era un Secretario que asistía al Senado y anotaba o escribía con la mayor velocidad y por medio de cifras y abreviaturas, todo lo que hablaban los padres conscriptos o recitaban los abogados. En España, el Notario es el escribano público que tiene por oficio redacta por escrito, en la forma establecida por las leyes, los instrumentos de las convenciones y última voluntad de los hombres.
Origen del Nombre de Notario.
Como se dice en España y Francia, entre otros países, es el antiguo Escribano, luego denominado Secretario. Notarios se le ha llamado también a los que daban fe en los asuntos eclesiásticos, (en lo antiguo era así mismo el que escribía abreviadamente, como predecesor de los modernos taquígrafos la voz equivalente a amanuense), pero por su uso tiende a excluir por se justamente los amanuenses los empleados del notario, del fedatario. El vocablo procede, con la mayoría de los jurídicos, del latín nota, con el significado de título, escritura o cifra; y esto porque se estilaba en lo antiguo, escribir en cifras o con abreviaturas los contratos y demás actos pasados ante ellos, o bien porque los instrumentos en que intervenían los notarios los autorizaban con cifras, signos o sellos, como en la actualidad.
El Notario en la Época Moderna.
Actualmente es un funcionario encargado de recibir, dentro de su jurisdicción, todos los actos y contratos a los cuales las partes deban o quieran dar el carácter de auténtico propios de los actos de autoridad pública. Certificar la fecha de ellos, conservándolos en depósito y expedir testimonios y copias.
Concepto de Notario.
Es un organismo administrativo con función autenticadora, con jurisdicción en las parroquias y cuya función especial es la de otorgar fe pública en todos los asuntos no contenciosos.
El Notario realiza en su oficio las siguientes actividades:

La fe jurídicamente considerada puede ser pública y privada, según sea otorgada por un funcionario del Estado con autoridad para ello, o emane de la declaración que presta cualquier otra persona.
La fe pública es suficiente para acreditar, por si misma, la verdad a que se refiere.
La fe privada desde su autenticidad siempre es cuestionable.
La fe pública también puede ser judicial y extrajudicial, ya sea que proviene del Juez o del funcionario que a Ley autoriza a conferirla.
Se entiende por fe pública notarial la que el Notario declara en ejercicio de su función, con ella se obtienen todas las seguridades y garantías que los particulares ambicionan. Contiene la suma de todas las facultades del Notario, garantía de autenticidad y certeza de los actos y contratos celebrados en su presencia y con su intervención.
La función del Notario es la de dar fe de ciertos actos; y el valor del instrumento el de hacer fe de su existencia y de todo o parte de su contenido.
La fe pública notarial es la certeza y eficacia que da el Poder Público a los actos y contratos privados por medio de la autenticación de los Notarios.
El Notariado.
Los Notarios son funcionarios de la Dirección Nacional de Registros y del Notariado con potestad de dar fe pública de los actos o hechos jurídicos ocurridos en su presencia física o a través de medios electrónicos (Art. 67, LRPN).
Al igual que en el caso de los Registradores, se declara que la función del notariado que la elección de los Notarios se efectuará mediante concurso de oposición conforme al Reglamento que al efecto deberá dictarse. El nombramiento corresponderá al Ministro de Interior y Justicia y la remuneración será fijada por Resolución del citado despacho ministerial (Art. 68, LRPN). En el artículo 72 de la LRPN se establecen una serie de impedimentos de orden subjetivo mas que todo vinculados con el ejercicio de determinados cargos o posiciones profesionales no compatibles con la función notarial, tales como: los militares en servicio activo, los ministros de los cultos; dirigentes o activistas políticos; los abogados en libre ejercicio de la profesión; las personas declaradas en estado de atraso, quiebra o interdicción, etc.
Resulta, a nuestro modo de ver, inadecuado y atécnico haber incluido en estos supuestos a «las personas declaradas en estado de atraso, quiebra...», ya que el atraso o quiebra como figuras de derecho comercial, están vinculados con las sociedades y compañías anónimas que son las que en puridad de conceptos pueden quedar sometidas a atraso o quiebra. De igual forma, el hecho de ser abogado en el libre ejercicio de su profesión no debería resultar un impedimento sino una incompatibilidad con el cargo en el entendido que si el abogado en ejercicio accede a tal cargo, no puede ejercer su profesión mientras se ejerza la función de Notario o Registrador.
Se sistematizan los aspectos generales de la función notarial - la potestad del Notario, su nombramiento y remuneración, los principios de actuación, los requisitos para el ejercicio de la función, los impedimentos, las prohibiciones, los deberes, la competencia territorial, y los aspectos conceptuales de los documentos y actas -, dejándose el detalle procedimental tal y como está en el Reglamento de Notarías vigente. Incorpora dentro de las atribuciones sobre el otorgamiento de fe pública a las capitulaciones matrimoniales, autorizaciones de administración separada de comunidad conyugal y de bienes de menores e incapaces, otorgamiento de hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento de posesión, otorgamiento de cualquier caución o garantía civil o mercantil y de cualquier hecho o acto a través de inspección extrajudicial, transcripciones en acta o por cualquier medio de reproducción del contenido de archivos públicos o de documentos privados, celebración de asambleas, reuniones o manifestaciones, transacciones que ocurran en medios electrónicos, aperturas de libros de asambleas de propietarios, actas de Juntas de Condominios, sociedades y Juntas Directivas y la autenticación de firmas autógrafas, electrónicas y huellas digitales.
En ejercicio de la función notarial, el artículo 74 de la LRPN circunscribe las actuaciones de los Notarios como fedatarios a sus respectivas jurisdicciones territoriales. En ese sentido, de manera innovadora se prevé que los Notarios pueden autorizar los siguientes actos:
· La evacuación de justificativos de perpetua memoria
· Constancias de cualquier hecho o acto a través de inspección extrajudicial.
· Transcripciones en acta o por cualquier medio de reproducción o de grabación del contenido de archivos públicos o de documentos privados.
· Celebración de asambleas, reuniones o manifestaciones, dejando constancias personales, gráficas y sonoras del caso.
· Apertura de libros de asambleas de propietarios, actas de Juntas de Condominios, sociedades y Juntas Directivas.
· Autenticación de firmas autógrafas, electrónicas y huellas digitales.
Se regulan de manera detallada los derechos de los notarios (Art. 78, LRPN).
Al respecto, uno de los aspectos que más resalta es la obligación de informar a las partes del contenido, naturaleza, trascendencia y consecuencias legales de los actos o negocios jurídicos otorgados en su presencia.
Así, se prevé que el Notario debe dejar constancia, en la nota que estampe en los documentos, de haber dado cumplimiento de esta obligación.
Se trata de una obligación de suma importancia, desde que su omisión puede acarrear la responsabilidad civil, penal y administrativa del Notario (Art. 78, num. 2, LRPN).
Se incorpora en la LPRN las definiciones de documentos y actas notariales; por lo que se refiere a los primeros, éstos son otorgados en presencia del Notario o funcionario consular en ejercicio de funciones notariales, dentro de los límites de sus competencias (art. 79, LRPN).
En cuanto a las actas notariales, estas son definidas como documentos que tienen por finalidad la de comprobar hechos sucesos o situaciones que le consten u ocurran en su presencia (art. 80, LRPN).
Función Notarial.
La función notarial puede conferirse concretamente como la actividad que despliega el Notario.
La función notarial se configura como la facultad de provocar la actividad del Notario.
Es así como se ha identificado la función notarial con las diversas actividades que realiza el Notario, con relación a la doctrina y en el marco de la legislación venezolana.
La Función Notarial en la Doctrina.
En lo que respecta a la doctrina se ha precisado que los autores concuerdan que en un aspecto fundamental sobre la función notarial, y es que opinan que la función notarial configura un conjunto de actividades. No descargan los autores la idea de acciones que realiza el Notario para evidenciar su función; ellos sostienen y discrepan al opinar que las actividades del Notario son de índole diferente.
La función notarial son los actos que practica el Notario, aunque sean de diversa naturaleza.
Eminentes tratadistas de la materia han configurado la función notarial, mencionando las diversas actividades de los Notarios. Entre ellos tenemos a Antonio Bellver Cano en su obra "Principios del Régimen Notarial Comparado". Para este autor la unción notarial comprende cuatro actividades:
1º. Aconsejamiento a los otorgantes respecto a las decisiones y determinaciones de su voluntad.
2º. Redacción de las declaraciones que recibe de los particulares, adaptándolas a las exigencias legales.
3º. Constatación de los actos jurídicos (contratos) extendiéndolos documentalmente.
4º. Autorización de tales documentos confiriéndoles, plena y definitiva autenticidad y eficacia.
Bardallo y la Función Notarial.

El Profesor Julio R. Bardallo, autor de "Lecciones de Derecho Notarial", en referencia a la concepción formulada por Sanahuja y Soler en el libro "Tratado de Derecho Notarial", considera la función notarial circunscrita a cinco actividades:
Autenticación: Que autoriza la validez o firmeza de un acto o documento, revistiéndolo de ciertas formas o solemnidades.
Legalización: Garantiza la realización de un acto, conforme a la norma jurídica.
Legitimación: Para acreditar que un acto producido corresponde a una situación jurídica condicionada de la eficacia de tal acto.
Configuración jurídica: Es la labor técnica que realiza el Notario para revestir el acto de la forma requerida por la Ley.
Ejecutoriedad o firmeza de cosa juzgada que ostenta dicho documento formalmente extendido, en mérito a la comprobación de su certeza.
Es de mencionar que la Unión Internacional del Notario, acordó asignar al Notario Latino la función de interpretar y dar forma legal a las declaraciones de los particulares y de redactar los instrumentos; conservar sus originales y expedir copia de éstos.
Los Principios Registrales. Concepto.
Para el jurista Roca Sartré, por principios hipotecarios se debe entender "el resultado de la sintetización o condensación técnica del ordenamiento jurídico hipotecario en una serie sistemática de bases fundamentales, orientaciones capitales o líneas directrices del sistema.
Para Hernández Gil: principio inmobiliarios o hipotecarios "son el conjunto de normas jurídicas fundamentales organizadoras del régimen de Publicidad Inmobiliaria". Para Sánz Fernández: principios inmobiliarios o hipotecarios son las reglas fundamentales que sirven de base al sistema hipotecario de un país determinado y que pueden determinarse por inducción o abstracción de los diversos preceptos de un derecho positivo. El Registro de Propiedad es la máxima Institución Jurídica para publicidad, seguridad, garantía y movilidad de actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales, y no con una mera institución jurídica que tenga por objeto la inscripción o anotación de actos y contratos relativos a los mismos. Dicha institución existe en todo el mundo, pudiéndose medir el valor y eficacia de los actos y contratos según se apliquen una serie de principios bases fundamentales, orientaciones principales o presupuesto que son resultado de la autorización o condensación técnica de los ordenamientos jurídicos inmobiliarios.
Principios Regístrales Generales.
· Principio de Inscripción. En los Sistemas de Fuerza Formal de Registro, la inscripción es el elemento básico para que se produzca la constitución, transmisión, modificación o extinción de los derechos reales sobre los bienes inmuebles. En los Sistemas de Transcripción, la inscripción no es factor esencial o constitutivo para que los derechos reales se produzcan, a excepción del de Hipoteca.
· Principio de Especialidad. Este principio no es aplicable en Venezuela; pero su concepto es el siguiente: "El Principio de la Especialidad, descansa en la finca inmatriculada (a cada finca un folio), en el derecho o derechos inscritos sobre la misma y en el titular de ellos. Este principio, no solamente es importante para la eficacia legal de los asientos regístrales, sino para la labor organizada administrativa de los Registros Públicos. El hecho de que se aplique este principio permite clasificar el sistema en Sistema de Folio Real (a cada finca un folio) o en caso de que no se aplique en Sistema de Folio Personal (a cada operación un folio)".
· Principio de Fe Pública. Consiste en el carácter que le imprime el funcionario, tiene atribuciones conferidas por la Ley para: 1º. Presenciar el acto. 2º. Dar constancia del acto. 3º. Para efectuar los hechos jurídicos a que el instrumento contrae.
· Principio de Legalidad. Es el que exige a los Registradores, bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de los que se solicite su inscripción, la capacidad de los otorgantes, la validez de las obligaciones contenidas en las escrituras públicas, suspender o negar la anotación o inscripción de los documentos. Es decir, tiene que someter a examen o calificación los documentos que sólo tengan acceso al Registro.
· Principio de Prioridad. Este principio establece que el acto registrable que primeramente ingrese en el Registro se antepone o prevalece a todo acto registrable que, siendo incompatible, no hubiere ingresado en el Registro, aunque fuere de fecha anterior. Es decir, en el caso típico de doble venta, el primero que registra excluye los derechos que pudiera haber adquirido el otro comprador.
· Principio de Tracto Sucesivo. En virtud de este Principio, todo acto de disposición aparece ordenado en forma que uno siga al otro de modo eslabonado sin que haya vacíos o saltos regístrales. Esto requiere que el inmueble esté inscrito con anterioridad a favor de los otorgantes y de que se siga un ordenamiento lógico, pues de lo contrario, el Registrador en virtud de sus facultades, denegará la inscripción o anotación.

· Principio de Publicidad. En sentido lato, Publicidad es la actividad orientada a difundir y hacer notorio un acontecimiento. En sentido menos amplio, consiste en la exteriorización o divulgación de una situación jurídica a objeto de provocar su cognosibilidad general. El fenómeno publicitario se nos presenta como antitético de la clandestinidad. Lo notorio ocupa el polo opuesto a lo secreto. El ordenamiento jurídico, empero, toma en consideración ambos puntos extremos de la cognosibilidad, y, así como unas veces estima digno de tutela el interés al secreto (tutela de la imagen, de la correspondencia, del secreto profesional, industrial, etc.), otras acoge y protege el interés a la cognosibilidad.
Es sentido estricto, y desde el ángulo técnico-jurídico, debe entenderse por publicidad el sistema de divulgación dirigido a hacer cognoscible a todos, determinadas situaciones jurídicas para tutela de los derechos y la seguridad de tráfico.
En el Derecho Moderno, constituye en suma, una heteropublicidad y que la exteriorización y divulgación de las situaciones jurídicas verificada por un ente ajeno a la realización del acontecimiento publicado: La Administración Pública.
Importancia en Materia Registral de los Principios Regístrales.
Los postulados de la "Carta de Buenos Aires" manifiestan la importancia de los Principios Regístrales en materia registral entre otras cosas, y estos son:
· El Derecho Registral integra el sistema jurídico con normas y principios de Derecho Público y Privado, de la cual el Derecho Registral Inmobiliario es una de sus principales ramas.
· Los Principios del Derecho Registral son las orientaciones fundamentales, que informan esta disciplina y dan la pauta en la solución de los problemas jurídicos.
· Los Registros Públicos Inmobiliarios de carácter jurídico son instituciones especificas organizadas por el Estado y puestas a su servicio y al de los particulares para consolidar la seguridad jurídica.
· Los Registros Inmobiliarios constituyen el medio más eficiente para la publicidad de los derechos reales sobre inmuebles.
· El Principio de Inscripción es común y su base fundamental, de la cual derivan sus efectos, tipificación y características.
· La Legislación relativa a la constitución, adquisición, transmisión, modificación y extinción de derechos reales sobre inmuebles o cualquier otra situación jurídica debe procurar la protección del titular como la seguridad del tráfico jurídico.
· Los medios adecuados para alcanzar la publicidad registral radican en que la legislación prevea los aspectos fundamentales.
· La registración de los derechos y situaciones jurídicas sobre bienes inmuebles debe ser obligatoria.

· La protección registral se concede a los títulos previa calificación de su legalidad por el Registrador, quien ejercita una función inexcusable.
· Debe adoptarse como base para la registración la unidad inmueble y su manifestación formal, a través del folio o fiche real, para la aplicación del principio de determinación y la conveniente vinculación con el régimen catastral.
· La prioridad de los derechos se determina por su ingreso en el registro.
· El rango de los derechos compatibles, en tanto no afecta el orden público, puede ser objeto de negocio jurídico, como la reserva, permuta y posposición.
· Los derechos inscribibles se derivarán del titular inscrito, de modo tal que el Registro contendrá el historial completo de los bienes.
· Los asientos de los Registros y su publicidad formal deben estar bajo la salvaguarda de los Tribunales de Justicia.
· El Registro se presume exacto e íntegro tanto cuando proclama la existencia de un derecho como cuando publica su extinción, mientras por sentencia firme inscrita no se declare lo contrario.
· Se presume que el derecho inscrito existe y corresponde a su titular.
· La presunción legitimadora del Registro para el que adquiera de buena fe y a título oneroso con apoyo en el mismo es incontrovertible.
· La buena fe del tercero no se presume siempre, mientras no se pruebe que conoció o debió conocer la inexactitud del Registro.
· La titularidad y la libertad de cargas o la existencia de gravámenes sobre los inmuebles se acreditará por certificación del Registro.
· Los Estados deben evitar la sanción o derogar la vigencia de normas que restrinjan, la registración sin perjuicio de arbitrar, el cumplimiento de sus disposiciones administrativas y tributarias.


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